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社会法的理论体系

123发布时间:2016年9月19日 柯桥劳动律师  
董保华教授,华东政法学院

内容提要:当代社会存着表面平等而实质不等的社会关系,为调整这种社会关系而产生兼具有公法、私法内容的社会法,成为第三法域。对于第三法域,我国学者立足于社会本位、国家本位、个人本位的学术立场,形成截然不同的看法。本文以社会本位为基本思路,以历史与逻辑的视角透视社会法的体系,并从规制对象、基本原则、利益观、权利观、客观法、调整模式、法律关系、执法体系、法律责任等十个方面探索社会法的理论体系。

关键词:社会法、第三法域、社会本位

恩格斯在《卡尔·马克思〈政治经济学批判〉》一书中精辟地指出:“历史从哪里开始,思想进程也应当从哪里开始,而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映”。(注1)观念的逻辑是事物自身逻辑的反映。笔者试图在历史与逻辑的交汇点上,探索当代社会法的法律特征。

随着人类向文明时代的发展,那种混合着宗教、道德、习惯的原始规范体系摆脱混沌,逐渐分离。法律也随着国家而产生。从人类认识的角度看,这是一个逐步细化的过程。就法律调整而言,社会关系也是多种多样的,不能仅使用一种手段进行调整,也是一个逐步细化的过程。在法律的演变过程中,我国存在着与西方不同的发展道路。研究这两条发展道路有助于我们认识当前在社会法域研究中的一系列热点问题。

就西方法律发展而言,在刑、民不分,“诸法合体”的法律调整中,刑法往往成为基本调整手段。法律调整发生细化主要是近代资产阶级革命以后的西方社会。近代资产阶级革命作为一场市民革命,是一场把市民社会从皇权中解放出来的革命,并由此构建了市民社会与政治国家的分野,整个社会关系被划分为私域(private sphere)和公域(public sphere)。如果说这是近代法律的第一步细分,也是法律发展的一次飞跃,那么私法与公法的融合,产生第三法域则是西方法律发展史上的又一次飞跃。这是一种否定之否定的现象。当然现代社会法中的“诸法合体”与古代法中的“诸法合体”相比,是人数认识上的一种进步。人类认识的两次飞跃,使当今社会呈现出多元的法律结构。两次飞跃形成了从一元法律结构到二元法律结构再到三元法律结构的发展历程。

一元法律结构,即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。在古代法时期除古罗马奴隶社会由于商品经济关系相对发达,调整商品经济关系的民法规范较为丰富外,各国的民事法规都不够发达。国家从社会夺走了全部权力,个人没有独立的权利,也没有自由,呈现出“国家本位”的一元法律结构。一元法律结构将整个社会视为一个层次来进行调整。这种法律结构在政治上往往以政教不分、诸法合体为特征,在经济上又是与一种封闭式经济,而且是全社会范围内的封闭相适应。国家不仅几乎垄断着全部的社会资源,而且直接介入资源的动员与配置,从事资源的直接管理和经营。市民社会与政治国家实际上是重合的,这种重合的典型表现就是政治上等级也是经济上的等级,反之亦然。正是由于市民社会为政治国家所吸收才会形成一元的法律结构。在西方社会生活舞台上只活跃着国家一个主体,任何带有独立倾向的社会力量不是被抑制,就是被吸纳。整个社会经济生活中只有无处不在的国家和无处不在的国家权力。

二元法律结构,是以公法与私法的区分为特征的法律结构。二元法律结构根据利益的不同层次,将整个社会分为微观的私域和宏观的公域这样二个层次来进行调整。“二元法律结构相对于古罗马的公、私法概念性分类,是结构性的升华,相对于中世纪,是对权力义务一元法律结构的否定,它的实质和功能,在于维护市民权利和限制国家权力”。(注2)西方的二元法律结构的功能首先表现了一种保障权利和限制权力的法制状态。资本主义的法律发展,可说在相当程度是围绕权力与义务相结合而进行的,即逐渐使权力的行使承担一定义务,最后达到权力与义务的完全结合。以使权力受到限制,这也是私法与公法区别的价值意义。

三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构。对于二元法律结构而言,权力和权利的结构分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权利的二元并存局面。这时,西方法律面临着一个更棘手的问题:如何协调权力和权利二者间的关系?如果过分强调国家权力的无限性,脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收;如果片面强调权利的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域,“以维持这种社会经济弱者阶层的生活及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’,……。”(注3)这就是第三法域。公法以国家利益为本位;私法以个人利益为本位;社会法以社会利益为本位。三元法律结构是在二元法律结构的基础上,形成中观的层次,从而根据利益的不同层次,将整个社会分为三个层次来进行调整。

从一元法律结构的一个层次的调整,到二元法律结构的两个层次的调整,再到三元法律结构的三个层次的调整,反映出法律调整的日益精细。社会法是“私法公法化”过程中产生的。

在我国也正在形成三元的法律结构,即公法、私法与社会法的并列结构。与西方法律发展不同,作为后发国家,我国采取了跳跃式地从一元法律结构直接进入到三元法律结构的发展方式。

我国在计划经济体制下,形成了一种新的公法一元法律结构。改革开放20多年来,中国社会结构已经并仍要发生重大变迁,改革前重国家、轻社会的模式已经改变,一个相对独立的社会已经开始形成、作为“后发国家”,在出现合同法、公司法、票据法等典型私法的同时,产品质量法、消费者权益保护法、劳动法、环境法等社会法也诞生了。国家的退位使某些传统的“公域”一部分成为“私域”,另一部分成为“社会领域”。这是一个“公法私法化”的过程。

正是这种历史演进的复杂性产生了认识的多样性。当我们坚持三元法律结构,以社会本位的观点来审视第三法域的时候,会受到来自两方面的批评:一是以一元法律结构的眼光,从国家本位的角度来进行批评,这是我国长期实行高度集中统一的管理,公法一元化的体制至今仍有影响;二是立足于二元法律结构,以个人本位的眼光,对社会法批评,这是由于当第三法域以否定之否定的“扬弃”形式出现时,一些新内容所具有似曾相识的形式,会被当作旧内容而遭批评,争议集中体现在以下十个问题中。

一、社会法的规制对象:从契约到身份

梅因在《古代法》一书中有一段著名的论断:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附关系的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’,成为民事法律所考虑的单位。……我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”(注4)据此,可以将社会分为身份型社会和契约型社会。

身份型社会,在人类过去的历史上曾表现为超经济强制关系。它的显著特点是财产权与政治宗主权结合在一起,身份关系渗透于一切社会关系之中。个人无独立人格,须依附于行会、家族集团、家族等群体。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式,它把个人及其权利都归结为“身份等级”,等级决定一切,政治等级也是经济等级,权利成为极少数封建主的权利,作为一种特权而存在。中国古代法律中所规定的“八议”、“刑不上大夫”等制度就是典型的例子。当以“身份”作为确定社会关系的方式时,强调的是当事人之间地位的不平等。

契约型社会,在人数历史上指的是资本主义社会,该社会的基本关系是建立在各种各样公开或隐蔽的契约关系基础之上。在契约关系中当事人都是自己的立法者,因而被认为最能体现个人的独立人格。恩格斯认为,“只有能够自由地支配自身、行动和财产并且彼此处于平等地位的人们才能缔结契约。”(注5)契约关系表现为以私有财产神圣不可侵犯为基本原则的财产制度及利益协调方式。当以“契约”作为社会关系的方式时,强调的是当事人之间的地位平等。

当梅因作出“从身份到契约”的论断时,他指的是通过自由订立的契约来分配财产的方式比在封建的家长制度中由个人在家庭中的地位决定一切的方式来得进步。他作出以上的论述是基于当时的社会条件而言的,当时,社会刚由资本原始积累时期进入自由资本主义社会时期,资产阶级急切地想打破封建社会严格的等级制度,获得与封建贵族平等的机会,平民阶层也想获得与上层阶级相同的权利,在欧洲当时比较发达的各个国家中产生、发展的思想启蒙运动也为社会的进步奠定了思想基础。然而,私法自治尤其是契约自由的原则确立伊始,就开始了衰落的过程。契约自由“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具,或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的情事”。(注6)随着格式合同的发展,消极自由、表面平等的流弊更明显。

现代化大生产的条件下,合同呈现出规格化、定型化的特点。处于弱势一方的当事人对于已经规格化、定型化的标准合同文本,往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择,从而使其自由表达意思的能力受到极大限制。弱势一方在这种情况下,是很难作出完全符合本意的表达的,平等虽有其外壳而并无实际内容。日本学者星野英一在对劳动关系、格式合同关系和消费关系方面的立法变化进行研究后认为,法律开始承认社会上、经济上的强者和弱者的存在,并且以抑制强者,保护弱者为特征。而且,“在自给自足经济业已消失、人类的生产和消费活动已经分离的分工时代,在某个方面作为强者或处于强者立场者而自由受到限制的人,也会在其他方面作为弱者受到保护,……根据这些,可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格即权利能力者抽象地加以把握的时代,转变为坦率地承认人在各方面的不平等及其结果所产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由,根据社会的经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代。”(注7)

梅因爵士所谓的近代社会人们“从身份到契约”运动给人们带来的平等自由,渐渐在现代社会中演变成一种“新的身份”——强势主体与弱势主体。传统的市民社会发生了变化,成为一个结构体系,每个个体的权利和责任反映了他在社会中的位置。这样的一个有关社会成员的‘位置’体系,“取代自由主义的合约体系,倒转梅因‘从身份到契约’的命题……。”(注8)。现代契约法中出现了这样一种倾向,即近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。(注9)

就契约法的发展来看,曾经占据主导地位的自由主义契约学说已被许多新的学说所补充、替代,“现代契约法正经历着从古典契约向关系契约,又从关系契约向契约过程法学的演进。”(注10)在今天的许多种契约关系中,当事人双方可能是由特殊人格群体组成的对比非常鲜明而相互地位又相对确定的一对,如消费者(合同)关系、雇佣合同关系(劳动关系)等。在这种情况下,如果任由契约双方当事人自己确定相互间的权利义务关系,势必会导致一些不公正的结果出现,所以,现代的一些契约理论主张根据当事人在契约关系中的不同地位来要求他们分别承担不同的义务。与只注重抽象规范的古典契约法相比,现代契约法更注重当事人在整个契约活动过程中的具体地位如何,单纯的个人意志面对错综复杂的具体的社会关系,已不再保有对契约关系的绝对的支配力,契约中的“身份”似乎更能左右当事人之间的权利义务关系。我们这里所说的“身份”不同于传统社会那种以“人身依附”“身份等级”为联系纽带的“身份”。而是确定为强势主体与弱势主体这样一种“新身份”。

如果说西方市场经济的发展,曾经以个人为本位,将一切事物都打上了财产的烙印,使之成为财产关系,而忽视了对财产关系中的人身内容的保护。我国曾经以国家为本位,将一切事物都打上了政治等级和身份差别的烙印,这时没有真正意义上的法人,也没有财产关系,自然人形式上是面对企业(企业办社会),实际上是依附于国家,连表面的平等也不存在。这些从两个极端说明:市场经济发展而出现一种平等性掩盖不等性,财产性兼容人身性的社会关系。这种新型关系,应当作为社会法的规制对象,以社会为本位来进行调整。这是一种否定之否定的发展过程。“从身份到契约”是要用契约关系代替人身依附关系;而“从契约到身份”是要确认强势主体与弱势主体,从而进行更为有效的保护。西方市场经济国家从“从契约到身份”是从“抽象人到具体人”过程;而我国是从一元法律结构直接进入多元法律结构,因此既存在“从身份到契约”运动,从而形成私法;也存在“从身份到身份”运动即从一种身份到另一种身份,从而形成社会法。后一过程是通过“国家人到社会人”来实现的。

二、社会法的基本原则——从平等保护到倾斜保护

社会法的基本原则是社会法的法域性原则。由于社会弱势群体的特殊身份,决定了无法用“意思自治”“平等自由”的私法原则来调整;同时,也不能采用“依法行政”“罪刑法定”之类的公法原则来规范。社会法的基本原则只能是“倾斜保护”。倾斜保护作为社会法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”的两方面构成的。

就“保护弱者”而言,社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来,社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别代遇”,其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”,在社会法领域中,我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正,来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等,即“实质平等”。这里就涉及“法律平等”的理解。“法律平等”在不同的历史时期总是存在着不同的内涵。社会法正是直面这种不平等,并以形式上的不平等方式来追求实质平等。

就“倾斜立法”而言,是将倾斜保护限定在立法上。这里有两层涵义:首先,立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却仍是“法律面前人人平等”,必须严守平等的原则;否则,如果将倾斜的重点放在司法人,由于法官“自由裁量”的尺度不同,就有可能形成新的利益分配不公。同时,赋予法官在司法上有“倾斜”的权力,也容易产生假藉“公平正义”,作出恣意妄为的判决,就有可能危及正常的法治秩序。其次,在立法利益的分配上,也只是限定在“倾斜”上,仍给当事人的协商留出充分的余地。倾斜保护的原则不能以牺牲经济效率为代价。

就法律发展而言,中世纪的一元法律结构的思想渊源可以追溯到古希腊。在古希腊,城邦里的居民被分为若干等级,贵族与平民是两大基本划分,奴隶则完全不被当作人,普遍存在的是不平等的自然正义观。中世纪是神学世界观统治的时代,因而权力的观念也带有上帝的色彩,公然宣扬人和人之间不等的正当性。近代的政治、经济自由主义透过对国家权力疆界的限定,来打破了国家权力无所不及的专制思想,并为社会和人的解放提供了理论上的引导。这种分离形成了私法、公法相对立的二元法律结构。民法中“人”的理想形象是市民形象,这种市民形象也就是亚当.斯密意义上的“经济人”形象,或者日本星野英一教授所说的“强有力的智者”。立法者将法律人格视为“平等”,将一切私事放任给当事人“自由”行为。然而,正是这种私法中形式平等的逻辑,使雇主利用其优势地位剥削劳动者、大企业利用有利地位控制消费者,这就有必要将这类关系划归社会法调整。社会法中倾斜保护所体现的是一种实质平等的观念。如果说,法律规制对象上经历了从身份到契约,再从契约到身份,那么,在法律的原则的演变上则是从“实质不平等原则”到“形式平等原则”再到“形式不平等而实质平等原则”的否定之否定过程。

三、社会法的利益观——从私人利益到社会利益

法律正是在对利益的控制过程中,体现其自身价值的。曾经对美国罗斯福“新政”产生巨大影响的庞德的社会法学理论更是将“利益理论”作为其理论核心,庞德也认为,利益是存在于法律之外的一个出发点,法律必须为这个出发点服务。“法律的功能在于调节、调和与调解各种错杂和冲突的利益”。(注11)法律或法律秩序的任务或作用,在于承认、确定、实现和保障利益。庞德把利益分为个人利益、公共利益与社会利益。在他的社会法理学中,其对法律体系和基本法律概念的分析大部分是以私法为基础,这就预先决定了庞德法学的立足点为个人利益与社会利益的平衡协调关系。

个人利益也是一种私人利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动所构成,个人作为历史活动的主体是整个人类历史的最基础的单元。随着市民社会与政治国家的相互渗透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益,社会利益可以说是个人利益与公共利益整合出来的一种特殊而又独立的利益。如果我们将整个社会的利益分成层次的话,个人利益作为私人利益可以视为一种微观的利益;公共利益作为国家利益可以视为一种宏观的利益。那么社会利益其实是一种中观的利益。这也正是这种利益有时容易被视为是个人利益,而有时又容易被视为公共利益的原因。

社会利益就其本性而言,并不是一种公共利益,而是一种个人利益。例如,在雇佣关系中雇主和雇工的利益,消费关系中生产者和消费者的利益,环保关系中污染者和被污染者的利益。在这种社会关系中,一方往往处于弱势地位,难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用这种有利的法律地位,唯护自身的个体利益。“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一名话,它具有不法的本能。”(注12)个人利益的过分张扬,往往会造成社会的不稳定,乃至整个社会经济秩序的破坏。

法律的利益平衡功能表现在对于各种利益的重要性作出估量,并为协调利益冲突提供标准和方法,从而使利益得以重整。由“倾斜立法”、“保护弱者”两方面构成的“倾斜保护”原则作为社会法的基本原则其实也就是将微观利益提升为中观利益的重整原则。社会利益正是通过将微观利益提升为中观利益而形成的特殊利益。这种从个人利益提升而成社会利益的重整过程可以从四个方面进行表述:

第一,“利益冲突”的认识。社会不同集团、不同阶层具有不同的利益。利益差别是构成利益冲突的基本原因。利益冲突是利益主体基于个人利益差别和个人利益矛盾而产生利益纠纷和利益争夺。(注13)

第二,“利益失衡”的认识。利益来源于对资源的控制,个人利益的大小取决于对资源控制的多少。然而,社会中的现有资源总是处于匮乏的状态。对资源控制的不同导致各种社会关系中实际地位的差别。社会资源占有的份额相对较少的个人或组织可以称之为弱者,例如,雇佣关系中的雇工、消费关系中的消费者、环保关系中的受侵害者、垄断关系中的小资本家等等;反之则为“强者”。强势主体与弱势主体形成利益失衡。

第三,“利益协调”的认识。1972年诺贝尔经济学奖获得者,美国经济学家阿罗(k.j.a rrow)揭示出“不可能性定理”可以说是以“经济人”设定为价值观前提论证了个人利益与社会利益的关系。他说明:在自主而平等的市场体制下,个人利益的被满足了并不意味着整个社会利益也被满足了;社会的整体利益,是不能由自主平等的市场主体的行为自身满足的,因此,应当由一个超越于市场主体的“裁决者”来识别和确定社会利益。(注14)“利益冲突”决定“利益协调”。

第四,“利益保护”的认识。“利益协调”反映出法律对利益格局具有重整的功能。法律在对利益格局进行重整的过程中,采取倾斜立法的方式,将保护的重点放在弱势主体这一方面。可以说,“利益失衡”决定“利益保护”。

马克思认为,中世纪“旧的市民社会直接地具有政治性质,就是说,市民生活的要素,如财产、家庭、劳动方式,已经以领主权、等级和同业公会的形式成为国家生活的要素”。(注15)正是由于市民社会为政治国家所吸收才会形成一元的法律结构。“国家是属于统治阶级的各个个人借以实现其共同利益的形式。”(注16)国家利益通过形成公权关系来实现。资本主义的发展,使整个社会的各种利益被区分为两大类。市民社会作为人类个人利益关系的总和,政治国家作为普遍的公共利益的总和。由此划定了国家不能随意进入的私人空间,也使经济生活摆脱了普遍的政治性质而具有独立的内容。随着社会利益的出现,不仅个人结成团体来维护自己的利益,国家也在一定限度内对私域进行干预,社会利益为国家干预划定了界限。因此,如果说法律的调整原则经历了从“实质不平等原则”到“形式平等原则”再到“形式不平等而实质平等原则”的否定之否定过程的话,在这些原则的指导下,第三法域所对应的社会关系也经历了,从保护国家利益到个人利益再到社会利益。

四、社会法的权利观——从权利本位到义务重心

社会法中新型的利益观也形成了一种新型的权利观。在权利义务与利益的相互关系上,张恒山等人的论述可以说是在我国学界独树一帜,极具特色。权利主要是被论证为具有选择性的行为,而义务则是主体具有必然性的行为。(注17)(注18)当着我们不再将利益与权利混同,而是从保护弱者出发,将社会利益视为比权利、义务更为基础的内容时,也就拓开了认识的新领域。社会法权利义务观中最独具特色的内容可以概括三个方面:一是部分社会利益通过义务规范来体现;二是形成了集体权利区别于个别权利;三是形成了积极权利区别于消极权利。

(一)社会利益通过义务规范来实现

社会利益可以分配在权利上,也可以分配在义务上。义务教育法使儿童承担受教育的义务,儿童及其家长不能主张受教育是自我的权利而放弃它。但这种义务限定并非使儿童不利,相反,倒是确保儿童获得享有知识的利益。在社会法的领域中,有相当一部分社会利益的是体现在义务规范中的。国家之所以要通过立法,将一部份社会利益规定为义务,是因为在权利所体现的“正当”与义务所体现的“应当”中,后者对于社会利益具有更直接、更强烈的保护意义。

我们可以观察一下社会法规制对象的实际情况。以劳动关系为例,历史上确实曾经存在只将劳动者的利益规定为劳动者的权利,用私法的契约自由原则加以调整(目前,我国的民法学者仍持这种观念)。其结果是由于雇佣关系双方尽管在法律地位上是平等的,而实际地位不平等,劳动者为了得到工作而不得不放弃许多劳动保护的权利。劳动法的产生,国家从保护社会利益的立场出发,将一些劳动者的利益不仅规定为用人单位的义务,也规定为劳动者的义务,才使劳动者的利益得到切实的保障。将主体的一部分利益规定为义务,这也正是“保护弱者”原则的体现。也正是这种立法方式,使“私法公法化”或“法的社会化”。如果不是用这样的方式,而将这部分利益规定为权利,最终将导致这部分权利的落空。这也正是社会法在权利义务规定上区别于“私法”的显著特征。当然,需要说明的是,社会法也并未将弱者所有的利益统统归为义务,在一定范围内也还是有选择的权利,这是社会法保留的私法因素,也是社会法区别于“纯公法”的特点。我国的法学基础理论,对于社会法的特征显然注意不够。

(二)社会利益通过集体权利来实现

将利益与个别权利联系在一起时,是很难理解集体权利的概念。很多社会团体并不仅仅是为了争取团体的利益而存在的,甚至于有时社会团体争取的利益也超出团体成员的范畴 。例如,某一工会与雇主签订的集体合同,对于未参加工会的员工、以及不赞成该集体合同的人来说都会发生约束作用。这在传统的权利观看来是不可思议的。同样一些绿色和平组织或妇女组织所争取的权益也往往超出保护其成员的范畴。只有将社会利益置于更宽广的范围内才能认识。

随着集体权利的发展,作为弱势群体的个体成员只是作为利益的享受者而存在,而将选择权交由社会团体去行使,集体权利的权利主体只是社会团体而不是个体成员。事实证明,只有依赖集体的力量才能达到弱势群体个体利益的最大化。为了使集体权利的功效发挥到最大,个体成员要受到社会团体的严格约束。在一项具体权利的行使上,权利者是社会团体,其本身并不是受益者。受益者往往还会成为义务者,不能随意放弃自己的利益。例如,如果工会就企业的最低工资与雇主达成一项协议,雇工就不再能在该工资以下接受雇主的报酬。这时享有选择权的只是工会,工会可以审时度势与雇主重开谈判。

(三)社会利益通过积极权利来实现

以积极权利取代个人权利的中心地位,是社会法的另一大特点。尽管我国法理学研究者对权利的本质存在着许多不同的认识,并且各自对他人的学说进行了批评和检讨,但上述立论的基点却是一致的:他们都认为“权利”是私人的,只要没有外界的干涉,权利即可以实现其权利,政府存在的目的就是为了保护这种“天赋”的权利。因此,可以说以上学者所互相批评的权利观都是建立在一种自由主义的消极权利观基础之上的。立足当代的法学思潮,社群主义还立足于积极权利观,对自由主义及消极权利观展开了批判。

积极权利(positive rights)是指弱势主体通过国家的积极行为来实现其利益的一种权利。(注19)“这些新的自由是具有经济和社会性质的权利,其特点是包含了集体的尤其是政府的。这些权利包括:社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利,甚至包括拆诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的,而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现,……”(注20)从积极权利出发,国家不能象自由资本主义时期一样,放任自由自治的私人权利在竞争的市场上互相冲撞,而应该从实现个人利益与社会利益的协调的角度有所作为,为社会弱者提供实现权利的必要条件。因此积极权利首先是社会弱者针对国家提出的请求帮助权。

社会法中的积极权利渊源于宪法中规定的“社会权利”。社会权利是现代法治社会本位思想的体现,强调社会和国家应提供人们以基本的生存和发展的条件。比如,日本1946年宪法第25条规定:“凡国民均有营养健康及文化的最低限度生活的权利。国家就一切生活部门,应努力提高和增进社会福利、社会安全与公共卫生。”法国1946年第四共和国宪法于序言中宣称:“对全体人民,尤其对于孩童、母亲及老年劳动者,国家应保障其健康、物质上享用、休息及闲暇。凡因年龄、身体、或精神状态、经济状况不能劳动者,有向国家获得适当生活方式的权利。”如为劳动者提供社会福利措施、社会救济、控制环境污染,解决产品质量鉴定等等。

总之,社会法面对新型的身份关系,强调社会不同利益的整合,推进法律改良。社会法可以说是以“义务”为重心。如果说,在利益观上从保护国家利益到个人利益再到社会利益;那么,从资本主义前的义务本位到资本主义自由竞争时期的权利本位,再到社会法的义务重心。这并不是一种简单的回归,而是实现了一种更全面的社会公正。

五、社会法的客观法——从任意性、强制性规范到相对强制性规范

法律规范作为一种行为模式,可以分为任意性规范和强行性规范。两者体现了法律所规定的权利义务的区别。社会法是私法与公法相互溶合而产生的第三法域,这种溶合集中体现在两个方面:

一方面,任意性规范与强制性出现了溶合。就整个客观法而言,任意性规范作为一种权利性规范构成了私法的实体性内容;强制性规范作为一种义务性规范构成了公法的实体性内容;社会法是以任意性规范与强制性规范并重为特色。其社会法中的合同制度具有传统私法的特点,而基准制度和保障制度又明显的具有公法的特征。可见,任意性规范与强制性规范在社会法的框架内得以并存。更为重要的是,在一类法律规范中,也出现了任意性规范与强制性规范的溶合。在社会保障的法律规范中,弱势群体是一种积极的权利,这种积极的权利,首先体现为一种选择权,也就是说权利主体有权放弃自己的权利,一个失业者,可以放弃申领失业救济金,法律是以任意性规范的形式来规定的;如果弱势群体不愿放弃自己的权利,国家对于失业救济金的申领标准与程序有一套严格的规定,立法是以强制性规范的形式来规定的。在客观法上,这种“任意性”与“强制性”相结合的规范形式是积极权利的载体。

另一方面,强制性规范中的禁止性规范与命令性规范出现溶合。随着社会法的发展,强制性规范中也出现了一种特殊类型的规范。在传统理论中,强行性法律规范只有两种类型,即禁止性的规范和命令性的规范。禁止性的规范即法律规范要求人们承担不作出一定行为的义务,体现的是一种禁为性义务;命令性的规范即法律要求人们应当作出或必须作出一定行为,体现的是一种必为性的义务。“法律义务规则是对人们支配、选择某些行为的否定。禁为性义务规则是对人们做某些行为的否定,要求人们不做这些行为。必为性义务规则是对人们不做某些行为的否定,要求人们做这些行为。两种义务规则所赋予人们的两种义务行为形式在被人们履行的情况下,构成一个社会法律秩序的基本状态。”(注21)从法律规范的逻辑结构上看,禁止性的规范以“不作为”为行为模式,保证手段中的假定行为则是“作为”,也就是说,当法律要求不作为时,义务主体的作为会导致法律制裁;反之亦然,命令性的规范以“作为”为行为模式,保证手段中的假定行为则是“不作为”,也就是说,当法律要求作为时,义务主体的不作为会导致法律制裁。然而这种逻辑结构在社会法中被突破。

社会法中出现了一种特殊类型的强制性规范,被称为“相对强制性规范”(注22)这种法律规范表面上看似乎是一个命令性法律规范,实际上是禁止性法律规范。这是体现“倾斜保护原则”的典型形式。以最高工时的规定为例,我国《国务院关于职工工作时间的规定》规定:“每日工作八小时,每周工作四十小时”。这一规定的实际意思是说工作时间可以短但不能长。从法律规范的逻辑结构上分析,在行为模式上是“作为”的规定,但保证手段上则比较复杂,如果出现了“不作为”,就需要从有利于弱势群体的角度进行分析。如果企业实行的工时制度短于国家规定,国家非但不制裁,还给予鼓励;如果企业实行的工时制度长于国家规定,才承担制裁性后果。《日本劳动标准法》就明确规定:“鉴于本法所规定的劳动条件为最低标准,劳动关系中的当事人不仅不应以此标准为借口降低劳动条件,而且必须力求高于本标准。”这种法律规范成为社会法的一种普遍的形式。

一元法律结构是一种公法性的法律结构,法律规范是以强制性规范为特色的。二元法律结构是以任意性规范体现的是私法因素,强行性规范体现的是公法因素。三元法律结构,则是以出现“相对强制性规范”为特征。就第三法域而言,如果说社会法在权利观上是从资本主义前的义务本位到资本主义自由竞争时期的权利本位,再到社会法的义务重心;那么在法律规范上则实现了从强制性规范到义务性规范再到相对强制性规范的转变。

六、社会法的第一种调整模式——从契约优先到法定优先、团体优位

社会竞争需要“意思自治”,表现为法规范上的任意性规范;社会合作须建立在社会共识的基础上,而共识则表现为强制性规范。社会法所建立的社会调节机制是社会竞争机制与社会合作机构的整合。正是这种结合,使“所有权关系社会化”、“契约关系社会化”。在社会法的范围内,相对强制性规范表现为社会基准,使人们共同遵守,并无权选择;任意性规范表现为契约。两者结合,形成三个层次的调整模式。

第一层次是宏观的层次,涉及社会基准。“社会基准”是指最低标准的社会立法。在立法上以强制性规范 为主要特点,这是客观法中“基准制度”的实施。例如,在消费者权益保障中的产品质量法;在劳动立法中的最高工时法、最低工资法;在社会保障法中的基本保险规定。这种社会基准是为了保障人类社会最基本尊严和最低物质生活而设定的。社会基准在三个层次中具有最高的法律效力。

第二层次是中观的层次,涉及团体契约。这是当事人按照客观法中“团体制度”缔结团体契约。例如,调整劳动关系的集体合同,调整消费关系、环保关系的章程、公约、宣言等等。团体契约所涉及的主要是关于这个群体成员以及相应的主体的权利义务。团体契约对外有代表个体成员的利益的作用,对内也具有自律的性质。团体契约的效力有时高于个人契约,例如集体合同的效力就高于劳动合同。

第三层次是微观的层次,涉及个人契约。这是当事人按照客观法中“合同制度”缔结个别契约。例如,调整劳动关系的劳动合同,调整消费关系的买卖合同等等,往往具有标准契约的特点。认真分析,便可发现,这一层次也可简化为一种“事实契约”。(注23)

社会法的调整模式以“抽象正义具体化、意志表达群体化、团体契约优位化”为特征,压缩了双方当事人的协商空间。“倾斜立法”的原则在基准内,表现为“拦定底线”;在契约内,表现为基准限定之下的“契约自由”。在“基准”与“契约”之间普遍实行“法定优先”。在“团体契约”与“个别契约”之间有时实行“团体优位”。由此构成三个层次的层层限定,并形成社会法的调整模式。

七、社会法的第二种调整模式——从权利政治到公益政治

随着福利国家的建立,弱势群体的一部分利益体现为积极权利并通过国家来实现。这种方式成为社会法中第二种调整模式。如果说在第一种调整模式中弱者利益纳入团体社会予以调整,那么在第二种调整模式中弱者的利益被提升到更高的层次来保障。两者的区别在于政府的作用不同。在第一种调整模式中,强势主体与弱势主体往往作为双方当事人缔结一定的社会关系,政府的作用主要在于确定和保障社会基准法的实施,给团体与个人留下了较大的协商空间。在社会保障关系中,弱势群体的积极权利往往直接纳入行政关系中调整,行政权办成为社会保障网中的中枢,国家作用大为加强。由于政府的充分介入,团体与个人的活动空间比较狭窄。由此,也涉及对于国家的不同的认识。权利政治与公益政治是两种不同的国家观。

20世纪以来的实践表明,公益政治正成为各国的主要价值取向。对此,美国学者认为,“为了在一个复杂的工业社会里能够高效地管理公共事务,美国有必要而且是不可避免地要加强行政控制。在一个复杂的社会中,有许多相互冲突的利益需要调整,公共福利也必须加以保护以使其免受反社会的破坏性行为的侵损,因此由政府直接受取行动进行管理也就成了势在必行之事了。”(注24)社会保障法中的国家观可以说是建立在公益政治的国家观的基础上的。立足于社会法,从维护社会利益,保障弱势群体的积极权利出发,社会保障法是要将维护社会利益作为迫使掌权者行事的规则,在此基础上限定政府的权力。

社会保障法中的行政关系与传统的行政关系相比,具有以下特点:(1)就行政范围而言,传统行政法上的行政关系中,行政主体往往只是实现国家的特定管理目标,如治安、税收等等。社会保障法中的行政主体大多以积极行政方式,推行社会保障措施,行政权力往往渗入以前国家不介入的领域,如社会保险、社会救济、社会福利等等。(2)就受益主体而言,传统行政关系中国家往往是最大的受益主体,因为行政管理是实现国家利益最强有力的手段,行政管理当然以国家利益为本位。而社会法中的行政以社会利益为本位,是为了社会弱者的利益,其作为利益归属主体,制约着行政方式。(3)就行政主体而言,往往采取一种分权式的管理体制。这种行政关系由于保护的利益极为具体而广泛,国家机关往往会授权一些事业性单位,来承担一些专门的事务性工作,实行“政事分开”,例如,促进就业中的职业介绍机构、社会保险中的一些管理机构。(4)就行政方式而言,社会法中实行的不是传统行政关系中的消极权利,而是“积极权利”,往往采取管理与服务相结合的方式。正是由于上述特点,这类社会关系往往受到行政法与社会法的双重调整。(5)就行政内容上来说,往往是“给付性行政”。“通过受益性活动……来进行的旨在积极提高和增进国民福利的公共行政活动。”(注25)

从法制建设的发展来看,古代法实行管制为特征的经济、政治模式,国家无所不在,可以说是一种强国家。近代法中国家职能发生了很大的变化。权利政治是传统的自由主义的国家观。它主张国家对个人的私生活干预越少越好,政府越小越好,国家只是一个“守夜人”的角色,负责维护社会的和平和自由竞争,可以说是一种弱国家。随着社会保障法的发展,国家作用重新定位该强则强,当弱则弱。这一过程可以说是管制政治到权利政治再到公益政治的演变过程。

八、社会法的法律关系——对称关系到不对称关系

我国有些学者将法律关系中权利与义务的关系概括为:结构上的相关关系,数量上的等值关系,功能上的互补关系,价值意义上的主次关系。“它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素,是两个互相排斥的对立面。同时,它们又是相互依存、相互贯通的。”(注26)我国传统的法学理论认为权利与义务必须在一个具体的法律关系中一一对应,具有“对称”的特点。其实,这种表述只适合私法关系,社会法则与之不同,可以称之为“不对称关系”。这种特征须与私法关系与公法关系的对比方可认识。

(一)主体不对称

私法是基于市民社会而产生的,个人以市民的身份在市民社会中按私人利益行事,并在平等的相互交往中形成一定的关系,这种平等者之间的关系即私法关系,私法领域内的法律关系主体间的地位不论在形式上还是在实质上都是平等的。公法是政治国家的基础上产生的,个人以公民的身份在政治国家中活动,既可以通过一定的民主形式参与国家的管理,享有公民权,又要服从行政权力的介入、管理,这种管理者与被管理者之间的关系即公法关系,公法领域中的法律关系主体间地位不论在形式上还是在实质上都是不平等的。

社会法是公法和私法相融合的产物,其法律关系也体现了一种混合性的特征,社会法中法律关系主体在是否建立和如何建立这种关系的问题上有一定的选择余地,但其个人意志并不能充分体现,要受到国家意志在一定程度上的限制。虽然说法律规范都是国家意志的体现,个人意志不能不受到国家意志的限制,然而社会法中国家意志对个人意志的限制有其自身的特征,不同于私法和公法中国家意志对个人意志的限制和干预。社会法中,由于经济力量的不对称、信息的不对称等,社会法的规制对象主体间地位在实质上是不平等的,一方对另一方存在着类似行政权力的强制力量。如果仍然强调意思自治,让社会法中的主体自主地确定他们之间的权利义务,就会造成不公平的结果。因此,国家意志作为第三方意志加入进去,对主体之间的意志进行了限制,其主要限制的是在社会关系中占据优势地位的主体的意志,并且是基于保护占弱势地位的主体利益的目的而进行的。而且,社会法中个人意志仍然发挥着很大的作用,国家意志对个人意志的限制不如公法领域中那么严格。

(三)内容不对称性

法律关系是一种权利义务关系,法律关系的内容即权利和义务,然而私法、公法和社会法中法律关系的内容各有其特征。私法领域中,法律关系主体的法律地位是平等的,其权利和义务也是对等的,一方的权利即另一方的义务,相互对应,反之亦然。公法领域中,法律关系主体的法律地位是不平等的,一方享有权利,另一方享有的则是权力,两者之间的力量对比是不平衡的,“行政权力与相对人权利是一对在结构上相关的问题,它们正如权利和义务的关系一样是对立统一的关系。如果说权利与义务是私法的核心问题,那么权利与权力是公法的核心问题。”(注27)行政机关的权力与义务紧密结合在一起,形成行政职责或行政职权。

社会法领域中,法律关系主体的法律地位也是不平等的,双方主体的权利义务不是一一对应的关系,一方主体(占弱势地位的主体)享有较多的权利,承担较少的义务,另一方主体(占强势地位的主体)享有较少的权利,承担较多的义务。

前已述及,客观法上,从义务本位到权利本位,再到义务重心,反映到主观法上,则是从不对称法律关系到对称法律关系,再到不对称的法律关系。从历史发展看,“刑不上大夫”也是一种不对称的法律关系;这种法律关系为“权利义务相一致”的对称法律关系取代,体现了人类认识上的进步。这种对称法律关系为“倾斜保护”的不称法律所取代,用实质公平取代形式公平,是人类的又一进步。

九、社会法的执法程序——从分别执法到综合执法

社会法的程序法总是与实体法相配套的,社会法形成三个层次的调整模式,程序法也相应地分为三个层次。

(一)宏观层次——行政监察程序

传统上解决劳资纠纷、消费纠纷、环境污染纠纷等社会问题时,着重于司法途径的解决,司法程序解决纠纷必须预设一个前提,即事实上必须有双方当事人对法律关系发生争议,一方当事人将另一方当事人诉至法院时,法院才有权着手解决纠纷。这类司法程序的最大缺点是它只具有个别的效力,实现的是个别正义而不具有普遍性。然而,社会问题本身,如劳资问题、消费问题、却都是大量存在,普遍发生,弱势群体所处的实际地位,使其往往难以提请司法帮助。因此,不能仅仅依靠“不告不理”的司法或准司法途径。行政监察程序应运而生。

行政监察程序的特征是:(1)行政监督检查的对象只限定于强势主体。行政监督检查是由政府介入,平衡和补救强弱主体的内在矛盾而发展起来的一套法律制度。这类行政监督检查机构的设立,从一开始就是为了保护弱势主体的利益,其监督检查对象只是强势主体。(2)监督检查的依据主要是社会基准法。社会法中的强制性规范体现为社会基准法,并成为行政监督检查的依据。在社会基准法中,社会弱者是受益者,同时也是义务主体,这种集义务主体与受益主体于一身的情况,才能开展具有社会法意义的监督检查。如果以合同为依据,受益者同是权利主体,那么弱势主体往往会在强势主体的压力下被迫通过弃权的方式放弃自己的利益,因此,大部分监督检查的规定是直接规定在具有基准法性质的立法中的。(3)为保障监督检查的效力,国家往往赋予监督检查机关以比较大的权力。

(二)中观层次——社会协调

社会法的发展还形成了一些新的争议形式,如团体争议、利益争议,解决争议的方式也发生了极大地变化。

团体争议是相对传统的个别争议而言。按争议主体分类,因个别法律关系而产生的争议是个人争议,因团体法律关系而产生的争议是团体争议。个人争议涉及的仅是弱势主体与强势之间个人权利,只要求弱势主体自己出面交涉的争议,往往是因个人合同或事实关系而发生的争议。集体争议是达到法定的争议人数或由社会组织出面代表弱势群体提起的争议。这时一项争议同时涉及许多人或者是涉及社会团体的权利,而要求社会团体出面交涉。

利益争议相对传统的权利争议而言。按争议内容分类,以争议当事人之间的分歧属于要求实现既定权利还是属于要求新的权利为依据,而把争议分为权利争议与利益争议。“权利争议”也称为“实现既定权利的争议”是因为执行法规或合同规定的条件而发生的争议,在这类争议中,当事人的权利义务是既定的,或已有法律、法规加以规定,或已通过合同加以确认,在正常情况下,只要当事人双方都按规定行使权利和承担义务,争议一般是不会发生的。“利益争议”也称为“经济争议”,往往是因为确定或变更原有条件而发生的争议。在这类争议中,双方所主张的权利义务事先并没有确定,争议之所以发生是因为双方当事人对这些有待确定的权利义务有不同的要求,争议的目的在于使一方或双方的某种利益得到合同或确认,从而上升为权利,它往往表现为一方或双方提出新的权利要求,如增加工资、缩短工时等。利益争议在劳动法中是集体谈判失败,即当双方为缔结、延期、修改或扩大集体协议陷入僵局时产生的争议。

作为一种中观的层次,因体争议、利益争议主要采用社会协调的方式予以解决。集体争议的立法一般会涉及两方面的问题:一是团体社会往往通过一定的形式来表达自己的意见,并通过一定的社会压力来影响决策进程,从而形成争议;二是形成争议以后的争议处理程序。就前一方面而言,往往涉及一个国家的民主制度,它是关于集会、游行、示威、罢工的权利;就后一方面而言,涉及通过社会协调解决集体争议的机制,通常有调解、斡旋、调停、仲裁、行政处理、紧急处理等等。

(三)微观层次——调解、仲裁、诉讼

社会法中,调解、仲裁、诉讼是与合同调整相适应的,解决弱势主体与强势主体之间的个别争议的一种活动。社会法中,除了法定的权利义务外,还有一部分约定的权利义务,当社会法中个别法律关系的双方主体就该部分的权利义务发生争议时,法律允许他们通过自由协商,重新约定各自的权利义务。也就是说,当事人的意志在这个范围可以自由地发挥作用,即当事人可以作为自己的立法者。而如果双方协商并不能解决问题时,在第三方主体的主持下进行调解,或者将争议交由仲裁机关或审判机关进行裁决、审理,是一种较为普遍的做法。表面看来,这与私法中的做法较为相似,调解与仲裁也是私法领域中重要的解决争议与纠纷的方法。其实,社会法中的调解、仲裁、诉讼虽保留着浓厚的私法色彩,但社会法的发展使这些古老的形式出现新的特点。

在仲裁中出现的特点:(1)自愿仲裁与强制仲裁相结合;(2)民间仲裁与官方仲裁相结合;(3)普通仲裁与专项仲裁相结合。诉讼制度也出现了一系列新变化。(1)审判机构的变化。为了保护社会弱势主体的利益,法院体制的发生了很大的变化,现出了老年法庭、未成年人法庭、小额法庭、社会保障法庭以及劳动法院。(2)诉讼主体的变化。适应社会法的发展,一些国家建立了社会公益诉讼制度。其中最为典型的是保护消费者法、公平竞争法、以及环境保护法。(3)诉讼程序的变化。社会法中出现了许多不同于一般民事诉讼程序的规定。例如:举证责任倒置制度,先调后判制度、先裁后审制度,一审终审制度,部分判决制度。

如果从契约优先到法定优先、团体优位,出现了三个层次的调整模式,那么程序法也出现了三个层次。

十、社会法中的法律责任——从单项责任到综合责任

在社会法中,尽管法律责任是以私法责任为基础的,但由于揉进了大量的分法因素,两种责任因素高度融合,出现了全新的特点。如果将社会法律责任与公法责任、私法责任比较,可以概括出以下一些方面的区别。

1.社会法律责任的构成要件不同。就民事责任的构成要件来说,一般认为是:行为的违法性,损害后果,损害后果与行为之间的因果关系,行为人的主观过错。这四个要件中前三个为客观要件,最后一个为主观要件。社会法的规制对象原来基本上都是民法的调整对象,然而随着强势主体与弱势主体被逐步认识,社会法的规制对象原来基本上都是民法院调整对象,然而随着强势主体与弱势主体被逐步认识,社会法只以前三个要件为法律责任的构成要件,实行一种客观归责原则。如果说,民法一般是以主观过错为必要条件,而将客观责任作为一种补充,那么社会法中则正好相反。这是由于客观责任比较有利于保护弱势群体的利益。

如果将法律责任的构成要件与公法责任、私法责任相比较可以看到主要区别。一般说来,公法责任只要有刑事违法行为、行政违法行为就可构成,无须损害后果;私法责任不仅以行为的违法为要件,而且是以损害后果的存在为必要条件。社会法在构成要件上仍需强调损害结果。这是由于社会法责任从某种意义上就是从私法责任演变而来,它是为了弥补弱势主体所受到的损害。因此,在构成要件的客观方面,社会法律责任比较接近私法责任。然而,刑事责任、行政责任、民事责任,或者说无论是公法责任还是私法责任都是以主观过错为必要条件;而社会法律责任则不将主观条件作为归责的要件。由于只强调客观方面,可以说这是一种客观责任,又区别于传统的私法责任。

2.法律责任的形成过程不同。民事责任一般只有通过民事诉讼,这样的一个提请行为才能促使国家权力的介入;而行政责任是由具有行政职权的政府部门来行使的,一般不需要通过诉权。违反社会法的法律责任与民事责任的区别是:有时需与诉权联系在一起的,通过诉权将社会权利转化为国家公权力;有时则不需要通过诉权这一中介,便可转化为公权力。如果义务人不履行合同约定的义务,权利人可通过仲裁或民事诉讼,使义务转化为责任,以使义务强制履行。如果义务人不履行社会基准法的法定义务,行政执法部门可以直接以公权力介入。在后一种情况下,社会弱势主体作为利益人虽只是义务人,但也可以通过举报,促使公权力介入。强制履行表面看来,仍然是履行原义务,实际上并不相同,这时由于国家强制力发挥作用,已经成为国家应承担的一项责任。

3.法律责任的强制程度不同。凡法律责任都具有强制性,然而各种法律责任的强制性程度不同。公法责任的强制程度较强,具有制裁的现实性。这表现在:(1)它们必须由特定的国家机关强制追究,当事人之间不得和解;(2)作出追究责任的裁决一经生效,必须执行。私法责任的强制性程度相对较弱,具有制裁的可能性。这表现在:(1)只要不损害国家和社会的重大利益,它可以由当事人双方平等地在法律规定的范围内自愿协商,自行决定;(2)对于法院作出追究民事责任的生效判决,权利人一方也可以放弃自己的权利,减免对方的责任,而不执行或不完全执行判决。社会法律责任的强制程度则兼具两者的特点。违反基准法产生的责任,有类似公法责任的特点,具有制裁的现实性。违反个别合同产生的责任,有类似私法责任的特点,具有制裁的可能性。

4.法律责任的功能不同。公法责任有明显的惩罚性,其直接目的在于惩罚犯罪行为、行政违法行为;私法责任适用的直接目的在于补偿民事违法行为所造成的损害,从而有明显的补偿性。社会法责任从根本说是源于私法责任,但在两方面有所加强,一是加强了补偿功能,当着社会法以无过错责任、严格责任作为归责原则时显然比私法责任更强调补偿性。二是在补偿功能中融进了惩罚功能,其典型形式是惩罚性赔偿。这就使社会法的法律责任功能既不同于公法责任也不同于私法责任。社会法规制对象所具有的强弱差别使强势主体更易于违法,并使追究法律责任的难度增加。从法经济学的角度看,违法的成本极为低廉或者说违法能带来的利益极为巨大,我国损害消费者利益的不合格产品如此普遍的存在,尤其是假冒伪劣产品屡禁不止都能说明这一点。在社会法法律责任的追究上就有必要增加强势主体的违法成本。从补偿性和惩罚性两方面同时加强,既能使弱势群体能得实际补偿,又能通过惩罚遏制强势主体的违法行为。

5、确定责任的原则不同。法律责任的功能不同也决定了确定责任的原则不同。公法原则一般以惩罚相当为原则,罪过(过咎)大,责任则重;罪过(过咎)小,责任则轻。因此,在适用经济制裁时并不以行为所造成的损失为主要标准,对行为人的经济处罚既可少于行为所造成的损失,也可大于行为所造成的损失。民事责任的确定以恢复原状和等价赔偿为原则,不法行为人承担的赔偿数额一般与其行为所造成的损失相当。社会法将补偿功能与惩罚功能相结合,同时适用两方面的原则。当着违法主体并无过错时,往往只依据等价赔偿的原则来确定责任。当着违法主体有罪过时,还须以惩罚相当为原则。

6.承担责任的财产去向不同。公法责任有些也是以财产来承担责任的,如处以罚金、罚款,这些财产一律要收缴国家所有。私法责任的责任主体交付财产一般交归受害人所有。社会法中的公益性诉讼以及某些行政执法中,虽由行政机关提起诉讼或责令支付,却是将款项交给弱势主体。

从法律的发展中来看,经历了一元法律结构到二元法律结构再到三元法律结构的演变过程。社会法律责任的产生正是这一历史沿革的必然产物。

古代法中不仅侵权行为与犯罪行为不加区别,就是对不履行债务的行为也适用制裁人身的刑事方法。一元法律结构实际上是一种以刑法为核心的综合的法律结构。这时虽在个别国家、个别时期(如罗马法)存有民事责任、行政责任的某些规范,但从总体上说,法律责任是以刑事制裁为基本特点的。

随着法律分为公法和私法,开诸法分离之端。在法律责任上,除保留原有的刑法责任外,又分离出作为私法责任的民事责任和作为公法责任的行政责任。这种划分成为近代法的鲜明特色。民事责任与行政责任一经系统化,在强制程度、功能性质、承担方式、归责原则等方面均不相同。两者径渭分明是与私法与公法的对立相适应的。民事责任是为了“保护权利”,而行政责任是在保障行政活动前提下,“限制权力”。民事责任与行政责任的区别也充分体现了其特点。

随着强势主体与弱势主体的出现,在第三法域出现了兼具私法与公法特征的社会法。从法律责任上看私法责任与公法责任也出现了融合,从而整合出一套既区别于私法也区别于公法的法律责任。因此,当代法律应当是以公法法律责任(刑事责任、行政责任)、私法法律责任、社会法律责任并存为特点。

正如从身份到契约,再从契约到身份一样,从一元法律结构的法律责任到二元法律结构的法律责任再到三元法律结构的法律责任,这是一个否定之否定的发展过程。一元法律结构是以刑事责任为主的综合的法律责任;二元法律结构诸法分离,民事责任与行政责任区别明显,连同原有的刑事责任,构成刑事责任、民事责任、行政责任,三者边缘清晰,特点明显,各自发挥作用,综合调整走向更加精细化的个别调整。三元法律结构的出现,使社会法律责任出现了新的特点,公法责任与私法责任在社会法的框架内开始出现融合并整合出一种新型的综合调整的法律责任。虽然同为综合性的法律责任,但是社会法律责任与过去诸法合体时期的法律责任是不可同日而语。社会法律责任并不是要去替代或覆盖原有的三种责任,而是作为三种责任的一种补充而与其以并列的方式共存。从整个社会的法律结构看,这是一种个别调整与综合调整并存在法律格局。

注1:《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版第122页。

注2:参见刘楠:“论公、私法二元结构与中国市场经济”,载于梁慧星主编《民商法论丛》第4卷,法律出版社1996年版第28页。

注3:[日]星野英一:《私法中的人》(王闯译),载于梁慧星主编的《民商法论丛》第8卷,法律出版社1997年12月版,第186页。

注4:[英]梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1984年版,第97页。

注5:《马克思恩格斯选集》第4卷,第76页。

注6:管欧:《当前法律思潮问题》,载刁荣华主编:《法律之演进与适用》,台湾汉林出版社1977年版,第122页。

注7:(日)星野英一《私法中的人》王闯译 载于梁慧星主编 《民商法论丛》第8卷 法律出版社1997年版 第185-186页

注8:p.j.williamsom,"varieties of corporatism a conceptual discussion",cambridge university press 1992,p20

注9:参见傅静坤《二十世纪契约法》法律出版社1997年版第60-62页。

注10:[日]内田贵《现代契约法の新たな展开と契约法学》载于《法律时报》66卷8号第32页。转引自傅静坤《二十世纪契约法》法律出版社1997年版第60页。

注11:《法律与法律哲学文选》,第2卷,第27页。

注12:《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第179页。

注13:参见赵震江:《法律社会学》,北京大学出版社1998年9月版,第250页。

注14:参见肯尼思.阿罗:《社会选择与个人价值》,四川人民出版社1987年版。

注15:《马克思恩格斯全集》第1卷,第326页。

注16:《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1960年版,第70页。

注17:张恒山、黄金华:《法律权利与义务的异同》,《法学》1995年第7期。

注18:山岳:《关于义务与权利的随想》,《法学》1994年第8期

注19:需要说明的是目前我国“积极权利”的研究主要局限在政治学范围内,立足于法学研究还很难找出一个相应的概念来进行表述,因此仍沿用政治学中的概念。在法学中经常将主体本人以“作为”方式行使的权利称为“积极权利”,而将主体本人以“不作为”方式行使的权利称为“消极权利”。本文中显然不是这个意思,而是弱势主体通过国家的积极行为来实现其权利。

注20:[美]卡尔·j.弗里德里希著《超验正义宪政的宗教之维》周勇、王丽芝译第94-95页,三联书店1997年版。

注21:张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年11月版第80-81页。

注22:参见黄越钦:《劳动法论》,(台湾省)国立政治大学劳工研究所发行,1993修订版,第12-13页。

注23:祥见董保华:“论事实上的契约关系——对第三法域的探索”,《南京大学法律评论》2000年秋季号[总第14期]。

注24:(美)e·博登海默著《法理学——法律哲学与法律方法》邓正来译 第369页中国政法大学出版社1999年版。

注25:[日]:大须贺明著、林浩译:《生存权论》,法律出版社2001年3月版,第57页。

注26:张文显著《法学基本范畴研究》中国政法大学出版社1993年第84-87页。

注27:孙笑侠著《法律对行政的控制》山东人民出版社1999年版 第47页。


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