摘要：我国《劳动法》规定劳动合应当书面订立，但现实中不签订书面劳动合同形成的事实劳动关系大量存在。法律与现实的矛盾让我们面临选择。放松对劳动合同的形式要求，将口头合同形成的事实劳动关系纳入到劳动法范围并加以倾斜的保护，引导劳动关系当事人特别是用人单位签订书面劳动合同，是一个符合合同本意，理性和现实的选择。而最重要的是这一选择符合劳动法的根本立法宗旨，有利于对劳动者的保护，协调、稳定劳动关系。
关键词：劳动合同 形式 事实劳动关系 劳动关系
合同的形式，就是形成合意的意思表示的手段或载体形式。合同的形式有广义和狭义之分，狭义的合同形式，指合同订立的方式；广义的合同形式也可以是法律行为的形式。合同的形式包括口头形式、书面形式等。劳动合同的形式，是劳动合同当事人合意的表现形式，“是劳动合同内容赖以确定和存在的方式，即劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现”。劳动合同采用何种形式，对于判断当事人之间是否存在劳动关系，以及确认双方的权利义务，具有重要意义。
一、我国关于劳动合同形式的规定及其变化
《劳动法》第16、19条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”，“劳动合同应当以书面形式订立”，第98条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”由此可见，我国《劳动法》并不承认口头劳动合同，劳动合同的唯一形式应为书面形式。立法者的立法本意有三：一是规范劳动关系，使劳动合同制度有效地推行；二是保护劳动者的合法权益；三是使劳动合同成为劳动关系及处理劳动争议的证据。
《劳动法》实施后，立法者的上述初衷并没有实际中得到实现，实践中出现了大量未签书面劳动合同而形成劳动关系的情况。1995年原劳动部颁布了《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）初次确认此种情况为事实劳动关系，其中第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。对于事实劳动关系中的劳动争议的处理，《意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理体条例》的受案范围，劳动仲裁委员会均应受理”；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，对于“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。”2005年劳动和社会保障部在《关于确立劳动关系有关事项的通知》中进一步明确，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。这些规定，不仅扩大了劳动法的适用范围，同时也在一定程度上扩大了劳动合同的形式，事实上已间接承认了口头劳动合同。但这些显然与《劳动法》规定的劳动合同应当以书面形式签订相矛盾。
以上关于劳动合同形式的规定，反映出我国立法对劳动合同形式的认识存在着疑惑和矛盾。另外，《劳动法》对于劳动合同的书面形式是否是法定形式和强制性规范，如有违反是否导致劳动合同无效等并没有明确规定，在理论和实践中都存在着不同的认识。立法的矛盾与认识的差异必然带来实践中的困惑和混乱。
我国《劳动法》虽然规定劳动合同应当以书面形式签订，但实践中存在大量未签订书面劳动合同而形成事实劳动关系却是一个不争的事实。据有关部门的统计，目前全国劳动关系领域劳动合同的签订率仅为57.1％；相对于国有企业，非国有制企业的劳动合同签订率普遍偏低，私营企业的劳动合同签订率仅为30.5％。而且，大量劳动密集型企业，存在不与劳动者签订劳动合同的情况；相对于城镇职工，大量进城务工人员的劳动合同签订情况比较差。可见，事实劳动关系的存在相当普遍。
事实劳动关系主要存在于以下几种情况中：一是用人单位与劳动者在建立劳动关系时未签订书面劳动合同；二是劳动合同期满后未办理终止和续订手续，劳动关系继续履行；三是当事人因履行无效劳动合同形成的事实劳动关系。
之所以存在如此之多的事实劳动关系，其原因归纳起来有以下几个方面：一是劳动关系中用人单位与劳动者的地位不平等，特别是在我国现今就业市场中劳动力的供求严重失衡的状况下，劳动者的弱者地位更加突出。因此，在签订书面劳动合同的问题上，用人单位几乎掌握着完全的决定权。劳动者为得到工作，在用人单位不签劳动合同的情况下，往往不敢或不愿违抗用人单位。二是签订劳动合同成本较高，而不签劳动合同，不仅灵活便利，而且成本较低，用人单位往往以此逃避劳动法责任，如随意降低劳动报酬、随意解除劳动关系、不给劳动者缴纳社会保险等，从而降低劳动成本，以获取更大经济利益的目的。三是立法只承认书面劳动合同，对事实劳动关系没有做相应的规范，劳动者的利益得不到应有的保护，用人单位不签劳动合同的行为得不到有效的遏制，致使事实劳动关系呈扩大和蔓延的态势。四是用人单位和劳动者合同意识及劳动法律意识普遍不强，大部分劳动者由于担心失去工作不敢提出订立劳动合同，还有少量劳动者为跳槽方便，也不愿与用人单位签订劳动合同。五是监察不力，劳动法虽然规定劳动合同应当签订，但并没有规定不签劳动合同应承担的法律责任，劳动行政部门无法也无力进行监督执法，使劳动法关于劳动合同形式的规定一定程度上流于形式。
长期以来，我们对事实劳动关系一直持负面和否定的态度，它所带来的危害也确实是显而易见的：劳动者的权益极易受到侵害；一旦发生劳动争议，由于没有书面的证据证明劳动关系的存在及权利义务内容，使争议难以处理；劳动关系处于不规范和不稳定的状态等。也正由此，《劳动法》做出了劳动合同一律书面签订的规定，以防止上述情况的发生。但显然《劳动法》的初衷和愿望在实践中并没有得到很好地实现。这不由得让我们思考，是否书面合同就是保护劳动者的唯一和最佳方式？口头或其他形式的合同在劳动关系中有无存在的可能和必要？我们如何认识和规范现实中存在的大量事实劳动关系？随着劳动关系的不断发展，这些问题的认识和回答显得格外迫切。
三、对事实劳动关系的认识
那么，对不具有书面形式形成的大量事实劳动关系应如何认识和评价？这是我们认识劳动合同形式的基础和出发点。目前对事实劳动关系的认识主要存在以下不同的观点。
一种观点是事实劳动关系无效。这种观点认为，依照我国《劳动法》规定，书面劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系的唯一合法形式，而事实劳动关系由于违反《劳动法》的规定，缺少法律规定的形式，因此，从法律上看是一种无效劳动合同关系。另一种观点是事实劳动关系保护论认为，这种观点认为，由于劳动者在劳动关系中处于劣势地位，书面劳动合同的缺失往往是用人单位的责任，因此，不宜将事实劳动关系认定为无效，应对事实劳动关系的有效性予以认可。另外，劳动合同可以从两方面理解。一方面将劳动合同理解为劳动合同书，另一方面，将劳动合同视为劳动合同行为。事实劳动关系已具备了劳动法律关系的其他要件，只是缺少书面的形式，“这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护。”
笔者认为，事实劳动关系虽不具备劳动法规定的书面形式，但却具备劳动关系的其他要件，不应当被认定为无效的劳动关系，应在法律中承认事实劳动关系的有效性，将其纳入到劳动法的保护范围，并引导劳动关系当事人特别是用人单位签订书面劳动合同。理由如下：
首先，从民法和合同理论分析，合同成立以双方合意为要件，即使违反法律“应当”的规定，并不一定导致合同无效。合同最重要和核心的内容是双方合意，而确定双方合意的形式不应当只有书面形式。劳动合同虽然与民事合同有所区别，但在一般合同理论上应是一致的。因此，“劳动契约之成立原则上与一般契约的缔结相同，不以书面为要件”。关于法定形式的效力，存在生效要件说、成立要件说和证据效力说三种不同的观点。王利明教授认为，“从我国法律用语看，法律采取‘应当’的表述方法，并不完全意味着该规定是一种强制性规范”。法律规定的“应当”或“不得”被认为包括五种类型：1）训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；2）效力规定，若未按规定为之则无效；3）证据规定；4)取缔规定，违反之所签合同依然有效；5）转换规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。可见，违反法律“应当”的规定，并不是判断合同无效的唯一标准。在此情况下，判断无效的标准，被认为有三个：一是法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但若合同继续有效将损害国家和社会公共利益；三是法律法规虽明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，若合同继续有效并不损害国家和社会公共利益，而只是损害当事人的利益。对不符合以上三个标准的，我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”笔者认为，该规定的原则和内容同样适用于劳动合同。因此，《劳动法》规定的书面形式应是一种训示规定，并能以此对劳动关系起到证明的作用，而不能因不具备书面形式而导致劳动合同无效或不成立。
其次，从现行立法分析得不出违反《劳动法》书面形式的规定，劳动合同必然无效的结论。认为事实劳动关系无效的最主要依据是《劳动法》第19条，即劳动合同应当书面签订的规定。这一“应当”的规定，笔者认为应属于训示性规定，因为《劳动法》第18条关于劳动合同无效的条款中并未明文规定未以书面形式订立的合同无效，因此有关应当订立书面合同的规定应只是起警示和提示的作用，并非劳动合同的生效要件；况且劳动合同未以书面形式订立也并不损害国家和社会公共利益及当事人利益。另外，对这一内容我们应当将其放在《劳动法》中全面分析。《劳动法》在第一章总则第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称为用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”而关于劳动合同应当书面签订的内容则规定在第三章第19条中，按照立法中总则和分则的关系，总则的规定对于各分则具有指导意义，因此，总则中关于劳动法适用范围的规定适用于事实劳动关系。由此看来，原劳动部在《意见》中规定，事实劳动关系适用劳动法，与劳动法的规定并不矛盾。
第三，从对劳动者保护的角度，承认事实劳动关系的有效性有利于对劳动者保护，从而实现劳动法的立法目的。由于劳动合同与民事合同在标的上的不同特性以及当事人地位的差距，对劳动合同的无效应采取极为慎重的态度，因为在劳动关系中，劳动者的劳动一旦付出就难以收回，不能像民事合同无效那样恢复到原有状态，如认定无效“非特使问题难予处理，在甚多情形，对于劳工之保护，亦嫌不周”，因此，“应限制无效或撤销之溯及力，认为意思瑕疵之主张，原则上仅能向后发生效力，对于已生之权义关系，原则上不生影响，以达保护劳工之社会目的。”事实上，各国劳动法也是从此出发，对劳动合同无效的认定均十分严格。
第四，从事实劳动关系发生的原因上分析，不订立书面合同的过错一般在于用人单位，劳动者一般是愿意签订书面劳动合同的，只是迫于就业和用人单位的压力，不得不接受事实劳动关系。如果否认其效力，实际上是由无过错的劳动者因用人单位的过错而蒙受损失，从而导致不公平的结果。这不仅违反了法律的公平原则，也损害了劳动者的合法权益。
第五，从现实看，确认事实劳动关系的有效性符合我国的实际情况，有利于劳动关系的调整。我国的就业形势一直十分严峻，劳动力严重供大于求，这使原本就处于不平等劳动关系中的劳动者地位更加脆弱，劳动者很难有力量要求签订书面合同。在这种形势下，要求劳动合同一律书面订立的确过于理想化。同时，由于我国还处于市场经济的初级阶段，用人单位和劳动者的合同意识和劳动法制意识还不强，而劳动行政部门的监察检查不仅力量薄弱而且成本极高，这使劳动合同书面签订的规定难以实现。而在实践中，对事实劳动关系并未将其认定无效，在争议处理上基本也是趋同认可的观点。劳动和社会保障部亦多次发文认可了口头劳动合同的效力，并称之为“事实劳动关系”，这一态度也被后期的地方劳动合同立法所吸收。
第六、从促进就业的角度看，口头劳动合同成本低，交易简单快捷，适用于一些短期、灵活性的工作，一定程度上有利于促进就业。
从以上我们可以看到，法律与现实的矛盾使书面形式不仅没能保护劳动者的权益，反而造成大量事实劳动关系无法规范。既然事实劳动关系应属有效的劳动关系，承认并予以规范是明智的选择。
四、国外劳动合同形式的选择
从国外的立法来看，对劳动合同的形式，大部分国家是放宽对劳动合同成立形式的规定以避免由此产生的无效劳动合同，从而扩大劳动法律的保护范围。在这一总体思路指导下，各国的做法又有所不同，具体法有以下做法：
第一种做法：劳动合同一般采用口头形式，只要求特定劳动合同采用书面形式。这种模式以法国为代表。法国的劳动合同以不定期劳动合同为主，以定期劳动合同为辅。《法国劳动法典》规定：定期劳动合同必须以书面形式订立，并且详细说明订立合同的理由，而不定期劳动合同则没有做具体的规定。定期劳动合同只适用于雇员缺岗或劳动合同中止或订立不定期合同的雇员尚未到岗时需有人替代、企业临时增加的活动和季节性工作的情况。“有固定期限的雇佣合同采用书面形式，而非书面合同意味着签订了一个没有特别说明时间的合同。”另外，除家庭工作者和医生雇员要订立书面的劳动合同，法律没有要求劳动合同一定要以书面形式订立。
第二种做法：劳动合同一般要求采用书面形式，但允许在特殊情况下采用口头形式。如瑞典《就业保护法》规定，合同一般要求采用书面形式，增加雇主的告知义务，允许口头协议甚至行为推定的形式与书面并行。《俄罗斯联邦劳动法典》规定，劳动合同一般以书面形式订立。职工的聘用以企业、机关、团体行政管理部门的“决定”的形式确定。聘用“决定”应通知职工并由其签字。
第三种做法：对劳动合同的形式未做具体的限制。如英国的劳动合同即雇佣合同，根据英国普通法，雇佣合同可以是书面的，也可以是口头的，法律并没有规定雇佣合同必须是书面形式。德国劳动合同受民法的调整，民法典中关于合同的规定适用于劳动合同。基于私法自治这一德国民法基本原则，在劳动合同的形式上，德国劳动法原则上不作限制，即不把书面劳动合同作为劳动关系成立的法定条件，但是，雇主应将重要的合同条款作成书面形式。韩国劳动法规定，劳动关系是由使用者与劳动者缔结合同而成立的，对于合同的形式并没有特别的规定；日本的法律、法规没有要求必须签订书面劳动合同，劳动合同的形式有书面和口头两种，口头形式视为默认；此外，我国台湾、香港的劳动法也规定劳动合同不以书面为要件。
同时，在承认劳动合同订立形式多样化的前提下，各国在劳动合同的履行、变更、终止、举证责任等方面都有较细化的规定，以平衡用人单位与当事人双方的利益。
以上我们可以看到，各国并没有将劳动合同的书面形式作为对劳动者保护的唯一手段，而是承认劳动合同形式的多样性，并辅之以周全的劳动合同履行制度，将劳动者纳入到劳动法的保护范围中。这些规定对我们完善劳动合同形式并建立疏密有致的劳动合同制度有重要的借鉴意义。
五、关于劳动合同形式的立法建议
（1）劳动合同法在劳动合同形式上仍应以书面劳动合同为主，同时将口头劳动合同纳入到劳动合同法和劳动法的调整范围。考虑到我国的实际情况，笔者认为目前我国的劳动合同仍然需要以书面形式订立为主，但需要将以其他形式订立劳动合同的行为纳入劳动合同法的范围，以扩大对劳动者的保护。立法要扩大对劳动合同的理解，应将劳动合同书扩展为劳动合同行为，规定劳动者以用人单位成员身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同即告成立。同时规定，其他能够证明劳动关系存在的工资条、名册、工作证等，都可作为劳动合同成立的依据。
（2）对事实劳动关系进行规范，在立法中做倾斜性的保护规定，引导用人单位签订书面的劳动合同。这包括：将事实劳动关系认定为无固定期限的劳动合同；劳动者提出签订书面的劳动合同，用人单位不得拒绝更不得以此解除劳动关系，且劳动合同的期限不得少于一年；事实劳动关系中有关劳动关系的存续、劳动报酬等方面的举证责任和举证规则实行对劳动者有利的原则，即在上述事项中由用人单位负举证责任，用人单位不负举证责任的，则以劳动者主张为依据；事实劳动关系的解除实行劳动者无限制而对用人单位设限的制度，劳动者可随时解除劳动关系并不承担任何违约责任，用人单位则不得随意解除，如解除必须提前30天书面通知劳动者并支付经济补偿金。
（3）对原劳动合同期满后，当事人双方仍继续履行各自权利义务的，应为以行为默示方式确立劳动关系，视为重新订立了劳动合同，除双方书面明确期限外，可视为逐年延续的合同或无固定期限的劳动合同，按事实劳动关系处理规则进行规范。
（4）对故意不订立劳动合同或劳动者提出要求予以拒绝的用人单位加大监督检查和惩处的力度。
